چکیده
ضمانتنامه ارزی را بایستی یک پدیده جدید به حساب آورد که زاییده عرف و رویه بانکی و نیازهای تجاری و اقتصادی است. از دوران انقلاب صنعتی به بعد تجارت داخلی و نهایتاً تجارت خارجی رشد فزاینده‌ای پیدا کرده است. از سوی دیگر یکی از طرق معمول ارتباط میان ملل مختلف ارتباطات تجاری آنهاست که قدمتی بسیار دارد.
ضمانتنامه ارزی تعهد غیرقابل برگشت بانک ضامن به ذینفع ضمانتنامه می‌باشد که مستقل از قرارداد پایه بوده و صرفاً در صورت مطالبه وجه‌الضمان از سوی ذینفع مطابق با متن ضمانتنامه، قابل پرداخت است. بنابراین یکی از مهمترین اقداماتی که بانکها جهت تسهیل امور مشتریان خود انجام می‌دهند و در عین حال در بانکداری جدید نقش و اهمیت فزآینده‌ای یافته ضمانتنامه ارزی است که آثار آن دامنگیر بخشهای دیگر اقتصادی از جمله فعالیتهای پیمانکاری و قراردادهای مهم خرید و فروش کالا و خدمات دیگر گردیده است.
عصر حاضر، عصر سرعت در انجام امور به ویژه امور تجاری و بانکی است. در حالی که زمان‌بر بودن پروسه صدور ضمانتنامه ارزی یکی از مشکلاتی است که جای تأمل و ارائه‌ی راهکار دارد. متفاوت بودن فرمت ضمانتنامه‌‌ در داخل کشور با فرمت ضمانتنامه‌‌ کارفرمایان، پایین بودن سقف پوشش بیمه‌ای صندوق ضمانت صادرات در برخی از کشورهای هدف که بهره‌مندی از تسهیلات اعتبار صادراتی را غیرممکن می‌سازد، مشکلات دیگری است.
خلاء موجود در برخی موارد نظام حقوقی ضمانتنامه ارزی، بیش از همه طرفهای ایرانی را متضرر می‌سازد. در گذشته برخی بانکهای ایران به لحاظ خلاء موجود، ذینفع ایرانی ضمانتنامه‌ها را از برخورداری از امتیازاتی نظیر استقلال ضمانتنامه و پرداخت با اولین درخواست محروم می‌کرده‌اند. لایحه جدید قانون تجارت برخی از این خلاءها را پرکرده است اما در رابطه به ضمانتنامه‌های ارزی متقابل که از ضمانتنامه‌های مهم بین‌المللی است سخنی به میان نیاورده و همچنان در این زمینه قوانین داخلی ما دچار خلاء است و بهتر است تا تصویب قانون داخلی برای جبران این خلاء از کنوانسیونهای بین‌المللی کمک گرفت . که به لحاظ اهمیت ابزار مذکور در روابط بازرگانی بین المللی، مشکلات غیرقابل انکاری را در مورد معاملات ایرانیان با طرفهای خارجی تولید خواهد نمود.

واژگان کلیدی:
ضمان، ضمانتنامه ارزی، مضمون‌عنه، مضمون‌له، ضامن، وجه‌الضمان
مقدمه
یکی از ابزارهایی که در تجارت بین‌الملل موجب تسهیل امر مبادله کالا و خدمات می‌گردد ضمانتنامه‌‌هایی است که طرفین قرارداد بابت تعهدات خود به کار می‌گیرند. اصولاً صدور ضمانتنامه هنگامی ضرورت می‌یابد که طرفین قرارداد به عملکرد یکدیگر اعتماد و اطمینان کافی نداشته باشند. لذا برای اینکه طرف قرارداد از اجرای صحیح قرارداد مطمئن گردد درخواست می‌نماید تا طرف مقابل ضمانتنامه‌ای به نفع او صادر نماید.
در قراردادهای داخلی به ویژه قراردادها و معاملات دولتی، ضمانتنامه‌‌های ارزی نقش مهمی در انعقاد و تضمین اجرای قراردادهای پیمانکاری و دیگر قراردادهای فروش کالا و یا خدمات ایفا می‌کنند. با این توضیح که امروزه ادارات، موسسات و شرکتهای دولتی با توجه به الزامات آیین‌نامه‌ای و همچنین الزامات مندرج در قانون محاسبات عمومی کشور، به جز موارد استثنایی فقط از طریق مزایده و یا مناقصه مبادرت به انعقاد قرارداد می‌کنند و باید درصدی از مبلغ را به صورت وجه نقد و یا ضمانتنامه ارزی تحویل داده شود و پس از انعقاد قرارداد ضمانتنامه صادر و ارائه می‌گردند.
خدماتی که بانکها در زمینه صدور ضمانتنامه ارزی و تضمین معاملات ارائه می‌دهند، جزء خدمات کارمزد محور می‌باشند که برای بانکها مطلوبیت زیادی دارد و در عین حال احتمالی بودن وصول و مطالبه وجه آنها، ممکن است بانک ها را غافل گردانیده و سقف تعهدات و تمکن و توانایی مالی خود جهت کنترل اقدامات بانکها ضرورت پیدا می‌کند.علی‌رقم ذکر جواز صدور ضمانتنامه توسط بانکها در متن قانون، متاسفانه در هیچ کجا، چگونگی، ماهیت، آثار و قواعد حاکم بر آن را تعیین ننموده است. ارتباطات تجاری گسترده کشورها با یکدیگر و این نکته که ‌‌‌‌‌ضمانتنامه‌های ارزی از پایه‌های مهم تجارت بین‌الملل می‌باشند موجب می‌گردد تا درصدد کاهش دشواری‌ها و ایراداتی باشیم که در این زمینه ممکن است مطرح باشد.

کلیات تحقیق
1. بیان مسئله
ضمانتنامه ارزی را بایستی یک پدیده جدید به حساب آورد که زاییده عرف و رویه بانکی و نیازهای تجاری و اقتصادی است. عصر حاضر، عصر سرعت در انجام امور به ویژه امور تجاری و بانکی است. در حالی که یکی از مشکلاتی که در سر راه صدور ضمانتنامه‌های ارزی وجود دارد زمان‌بر بودن پروسه‌ی صدور آن است که جای تأمل و ارائه‌ی راه‌کارهایی برای این مشکل دارد. در واقع آیا راه‌کاری وجود دارد که بتوان قید زمان را از پروسه‌ی صدور ضمانتنامه حذف کرد؟ در حال حاضر عدم هماهنگی فرمت ضمانتنامه‌های ارزی در صندوق ضمانت برخی بانک‌های عامل ایران و عدم آگاهی مسئولان بانک‌ها از مسائل حقوقی صدور ضمانتنامه خود باعث طولانی‌تر شدن پروسه صدور ضمانتنامه می‌شوند. همچنین مشکلات دریافت ضمانتنامه شرکت در مناقصه و ریسک نوسانات نرخ ارزی، طولانی بودن زمان ارزیابی و بررسی سوابق شرکتهای پیمانکاری برای تخصیص اعتبارات و تسهیلات و بررسی مدارک به منظور اعتبار سنجی شرکتها توسط دو مرجع به طور جداگانه (بانکها و صندوق ضمانت بانک)، متفاوت بودن فرمت ضمانتنامه‌‌های ارزی در داخل کشور با فرمت ضمانتنامه‌‌های ارزی کارفرمایان، پایین بودن سقف پوشش بیمه‌ای صندوق ضمانت صادرات در برخی از کشورهای هدف که بهره‌مندی از تسهیلات اعتبار صادراتی را غیرممکن می‌سازد، عدم پذیرش اعتبارات اسنادی گشایش شده و مشکلات در پذیرش ضمانتنامه‌‌های ارزی توسط بانکهای کارگزار خارجی و مشکلات پیش آمده در مورد قراردادهایی که به دلار آمریکا منعقد شده و صدور ضمانتنامه ارزی به یورو  می‌توان اشاره کرد. در حقیقت هدف از این تحقیق یافتن و پیشنهاد راه‌کارهایی برای حل مشکلات و ایرادات مطرح شده می‌باشد.

2. اهمیت و ضرورت انجام تحقيق
با توسعه روز‌افزون تجارت بین‌الملل، گردش اسناد تجاری و توثیق آن‌ها در صحنه بین‌الملل گسترش یافته است. این گسترش کمی و کیفی، حسب مورد، از محدوده‌ی مرزهای یک کشور گذشته و لامحاله مشکلاتی را هم از جهت شکل و ماهیت اسناد و هم از نظر مسائل زمانی به منصه‌ی ظهور رسانده است. مفهوم ضمانتنامه‌‌ها و استفاده از آنها روز به روز گسترش و توسعه پیدا کرده است و در معاملات بین‌المللی هم نقش مهمی در تضمین اجرای تعهدات ناشی از عقود و معاملات ایفا می‌کنند و می‌توان گفت که در برخی از جهات، نقش آن در معاملات بین‌المللی از معاملات داخلی هم مهم‌تر و اساسی‌تر است، چون در معامله بین‌المللی به علت دخالت یک عنصر خارجی و بیگانه بودن طرف‌های معامله از هم، اطمینان از ایفای تعهدات قراردادی طرف مقابل، نقش مهمی در انعقاد و اجرای قرارداد دارد و ابزاری که این اطمینان را ایجاد می‌کند، اهمیتی مضاعف یافته، سبب توسعه تجارت و تحکیم معاملات می‌‌‌گردد و ضمانتنامه‌های ارزی چنین ویژگی دارند.
با توجه به اهمیت ضمانتنامه‌ها در تجارت بین‌الملل و نیاز به انجام معاملات تجاری در سطح بین‌المللی توسط تجار ایرانی با سایر کشورها و اینکه این معاملات گاهاً صدور و یا دریافت ضمانتنامه‌های ارزی را ضرورت می‌داند، و در واقع یکی از بایدها و نبایدهای عناصر تجارت ضمانتنامه است و باید ضمانتنامه‌ها را ارائه دهیم چون کشور ما با جهان در حال تجارت است اهمیت این نوع ضمانتنامه‌ها را هرچه بیشتر افزایش می‌دهد. که خود نشان‌گر لزوم و ضرورت تحقیق و مطالعه بیشتر در حیطه‌ی این نوع ضمانتنامه‌ها و تحلیل مشکلاتی که بر سر راه صدور و دریافت آن وجود دارد و کاهش هر چه بیشتر آن مشکلات و یافتن راه‌حل‌هایی برای سهولت استفاده آن‌ها می‌باشد.

3. اهداف مشخص تحقيق
1.3. هدف کلی:
شناخت مشکلات و دشواری‌های موجود در صدور و دریافت ضمانتنامه‌های ارزی
2.3. اهداف ویژه:
تعیین راه‌کارهایی جهت کاهش زمانی پروسه‌ی صدور ضمانتنامه‌های ارزی
تعیین راه‌کارهایی جهت تسهیل روند صدور ضمانتنامه‌های ارزی

3.3. هدف کاربردی:
پیشنهاد رهنمودهای کاربردی به مسئولان حقوقی، پیرامون مشکلات زمان‌بندی موجود بر سر راه صدور و دریافت ضمانتنامه‌های ارزی
4. سؤالات تحقیق:
سوال اصلی:
آیا می‌توان به طریقی مشکل زمان‌بر بودن صدور ضمانتنامه‌های ارزی از سوی بانک‌های ایران را حل کرد؟

سوالات فرعی:
1-آیا راه‌حلی در جهت سهولت صدور ضمانتنامه‌‌های ارزی با توجه به قوانین موجود می‌توان یافت؟
2- آیا راهکاری جهت افزایش صدور ضمانتنامه‌‌های ارزی و در نتیجه گسترش روابط تجاری و ارزی وجود دارد؟

5. فرضيه‏هاي تحقیق:

فرضیه اصلی:
به نظر می‌رسد می‌توان با تصویب قانون داخلی یا تصویب برخی کنوانسیونهای بین المللی در مجلس شورای اسلامی مشکل زمانبندی را حل نمود.

فرضیات فرعی:
1- به نظر می‌رسد که با تصویب برخی مقررات متحدالشکل بین‌المللی در مجلس شورای اسلامی ضمانتنامه‌‌ها بتوان این مشکل را تا حدودی کاست.
2- به نظر می‌رسد تصویب قوانین و مقررات مناسب در نظام اقتصادی و بانکی کشور جمهوری اسلامی ایران در جهت افزایش واردات و صادرات، خود موجب سهولت و نیز استفاده بیشتر از ضمانتنامه ارزی می‌شود.
6. مشکلات تحقیق
به دلیل نبود کتاب منسجم و خاصی در مورد ضمانتنامه ارزی و نیز مقالات محدود و قدیمی که آن هم در حیطه صرفاً ضمانتنامه بانکی ریالی بحث شده بودند و عدم همکاری و پاسخگویی بانکها و مؤسسات مالی و اعتباری و نیز نبود قانون خاص و مدون داخلی در این زمینه انجام تحقیق را با مشکلاتی مواجه کرد البته در لایحه قانون تجارت بخشی به ضمانتنامه مستقل اختصاص داده شده که ضمانتنامه ارزی را نیز می‌تواند شامل باشد اما متأسفانه در مورد این باب از قانون تجارت کتاب یا مقاله‌ای اطلاعات و تفسیر درستی را ارائه بدهد یافت نشد فلدا تفسیری هم که در این زمینه در این تحقیق درج شده تفسیر و استنباطی است که شخصاً از مواد مذکور برداشت شده است.
7. تحدید موضوع
در تحقیق حاضر، ضمانتنامه‌های ارزی که در واقع ضمانتنامه‌های بانکی بین‌المللی می‌باشند، بررسی می‌شود. بنابراین سایر مواردی که خارج از تعریف ضمانتنامه بانکی بین‌المللی هستند، مورد مطالعه قرار نمی‌گیرند،‌ هرچند می‌توان گفت که ضمانتنامه‌‌های دیگری نیز وجود دارند که از نظراتی شبیه ضمانتنامه‌های ارزی هستند البته در این تحقیق برای روشن شدن بهتر موضوع مورد مطالعه، به توضیح و توصیف ضمانتنامه‌هایی که از این دست هستند پرداخته می‌شود تا از این طریق بهتر بتوان این نوع ضمانتنامه‌ها را از سایرین تشخیص داد که درواقع یکی از مواردی که شباهت بسیاری به ضمانتنامه‌های ارزی دارد اعتبارنامه‌های ضمانتی است که در این تحقیق سعی می‌شود با تعریف شباهت‌ها و تفاوت‌هایشان با یکدیگر تمییز دادن آن‌ها را سهل‌تر کرده باشیم.
8. روش انجام تحقیق
تحقیق به روش تحقیق کتابخانه‌ای اسنادی است. با گردآوری اطلاعات موجود در زمینه موضوع و تحلیل و توصیف مباحث مورد‌نظر از طریق فیش‌برداری، استفاده از کتب اساتید حقوقی و بین‌المللی و در صورت لزوم کتب حوزوی استفاده از منابع آنلاین، مقالات و پایان‌نامه‌هایی که در این راستا نوشته شده‌اند.

9. بهره‌وران و ذینفعان تحقیق
ذینفعان در نتیجه این تحقیق تجار و شرکت‌ها و بانک‌های عاملی که به صدور ضمانتنامه‌های ارزی و یا دریافت آنها از بانک‌های کارگزار خارجی مبادرت می‌کنند. اشخاص حقوقی و بعضاً اشخاص حقیقی که درخواست صدور ضمانتنامه ارزی و یا اقدام به دریافت آن کنند .

10. علت انتخاب موضوع
از آنجایی که تاکنون تحقیق مستقلی در خصوص ضمانتنامه‌‌های ارزی صورت نگرفته و کتابی که به طور اختصاصی به ضمانتنامه‌های ارزی پرداخته باشد تألیف نشده گه این نوع ضمانتنامه‌‌ها را با توجه به قوانین موجود بررسی و ارزیابی کند. این تحقیق در راستای بررسی ضمانتنامه‌‌های بانکی بین‌المللی (ضمانتنامه‌های ارزی) است و در واقع تحقیقی بدیع و جدید می‌باشد.
11. تعریف مفاهیم
1. ضمانتنامه بانکی: سندی است که به موجب آن مؤسسه اعتباری به طور غیرقابل برگشت متعهد می‌شود به محض اعلام و مطالبه هر میزان از وجه مندرج در آن توسط ذینفع، با رعایت قوانینی که در این رابطه وجود دارد،‌ وجه مطالبه شده را به ذینفع پرداخت نماید.
2. ضمانت‌خواه: شخصی که تعهداتی که به موجب روابط پایه در قبال ذینفع برعهده دارد و برای تضمین ایفای تعهدات، از بانک تقاضای صدور ضمانتنامه می‌نماید.
3. ذینفع : شخصی که ضمانتنامه به نفع وی صادر می‌شود.
4. رویداد: واقعه‌‌ای که طبق شرایط مندرج در ضمانتنامه، با وقوع آ‌ن ، اعتبار ضمانتنامه خاتمه می‌یابد.
5. خاتمه اعتبار: تاریخ یا رویدادی که طبق شرایط ضمانتنامه با واقع شدن هر یک از آنها (هرکدام که زودتر واقع شوند) ضمانتنامه از درجه اعتبار ساقط است.
6. مدت اعتبار: فاصله زمانی تاریخ صدور تا خاتمه اعتبار ضمانتنامه.
7. وجه ضمانتنامه: مبلغی که در متن ضمانتنامه درج و قابل پرداخت به ذینفع است.
8. رابطه پایه: قرارداد، شرایط مناقصه و مزایده یا هر رابطه حقوقی دیگری بین ضمانت‌خواه و ذینفع.
فصل اول
مفاهیم و تعاریف
1. تعاریف

1.1. تعریف لغوی ضمان
ضمان از ضمن است که برای بیان احاطه شمول است چنانچه معنی کلمه در ضمن کلمه است. مضمون ثمر محتوای آن است. ضمان به معنی ذمه و عهد است. ضمان به معنی متعهد استعمال شده است، به معنی تعهد است.
2.1. تعریف ضمانتنامه
نوشته عادی به رسمی حاوی ضمان عقدی یا تعهد به هر صورت مانند ضمانتنامه که کسی ضمان به قول شرف می‌دهد تا آزاد شود. اگر شخص ضامن باشد ضمانتنامه را ضمانتنامه‌ی شخصی گویند. اگر بانک تعهد کند ضمانتنامه بانکی است و اگر ملکی باشد ضمانتنامه ملکی می‌گویند.
3.1. تعریف ارز
در فرهنگ «معین» ارز به ارزش، بهاء، قیمت و نرخ یا برابری پول داخلی با پولهای بیگانه تعریف شده است. در مکالمات بازرگانی و اقتصادی امروز، ارز به معنی پول رایج خارجی استفاده می‌گردد. بدین ترتیب ارز ذاتاً به معنی پول خارجی است و اضافه کردن صفت خارجی به دنبال لغت ارز صحیح نیست و از آنجا که پول یک کشور خارجی نه فقط به صورت اسکناس بلکه به صورت مسکوک، چک بانکی، حواله، سفته، چک مسافرتی و برات نیز یافت می‌شود. در نظام بانکی ایران، کلیه ارزها یعنی تمام پولهای خارجی، قابل معامله یا تبدیل نیستند. بدین صورت که قسمتی از آنها قابل معامله و قسمتی غیرقابل معامله شناخته شده‌اند.
4.1. تعریف ضمانتنامه‌‌ ارزی
عقد ضمان عبارت است از اينکه شخص، مالى را که به ذمه ديگرى است به عهده بگيرد متعهد را ضامن، طرف ديگر مضمون‌له (خريدار) وشخص ثالث را مضمون‌عنه (فروشنده) مى‌گويند.
در واقع پس از عقد ضمان بدهى مديون به ضامن منتقل مى‌شود. و طلبکار براى وصول طلب خود حق مراجعه به مديون را نداشته و فقط باید به ضامن رجوع نماید. ضمانتنامه ارزی يكي از مصاديق عقد ضمان بوده و آن عبارت است از قرارداد يا سندي كه به موجب آن، بانك يا مؤسسه اعتباري صادر كننده (ضامن) حسب درخواست متقاضي (ضمانت‌خواه/ مضمون‌عنه) تعهد مي‌كند بدون هيچگونه قيدوشرط، عندالمطالبه يا در رسيد معين، مبلغ معيني وجه نقد از بابت موضوع خاصي كه مربوط به مضمون‌عنه است را به ذينفع (مضمون‌له) يا به حواله کرد او پرداخت نماید.

بنابراين، چنانچه ضمانت‌خواه (مضمون‌عنه) به تعهدات پيش بيني شده (در قرارداد خود با ذينفع) در مواعد معين عمل نكند و يا از انجام صحيح و به موقع آن تعهدات خودداري ورزد، ذينفع (مضمون‌له) مي تواند وجه الضمان ضمانتنامه را از بانك صادر كننده (ضامن) مطالبه كند و بانك نيز به مجرد اعلام ذينفع به شرط آنكه اين اعلام، قبل از سررسيد ضمانتنامه باشد؛ مبلغ قيد شده در ضمانتنامه را در وجه ذینفع یه به حواله کرد او پرداخت می‌کند. ضمانتنامه بانكي تعهد غيرقابل برگشت يك بانك است در قبال ذينفع.
2. انواع ضمانتنامه‌های ارزی
1.2. انوع ضمانتنامه‌های ارزی از نقطه نظر موضوعی
1. ضمانتنامه شرکت در مناقصه/ مزایده: معمولاً هنگام خرید کالا و اجرای طرحها و یا درحالت فروش کالاها در سطوح بین‌المللی به خصوص در بخشهای دولتی و عمومی سازمانها و دستگاههای ذیربط موظفند مراتب را از طریق جراید و رسانه‌های گروهی اعلام نموده تا پیشنهادکنندگان با ارائه بهترین پیشنهاد بتوانند در مناقصه یا مزایده شرکت نمایند. پیشنهادکنندگان می‌باست با ارائه ضمانتنامه و مشخصات فنی و پیشنهاد قیمت جدی بودن قصد شرکت خود را اعلام نمایند و همچنین نشان دهند که آنها قصد خارج شدن از تشریفات مناقصه/ مزایده قبل از اتمام آنرا نداشته و یا در صورت برنده شدن در مناقصه یا مزایده قرارداد متعاقب آنرا امضاء خواهند نمود.
2. ضمانتنامه حسن انجام کار/ تعهدات: از نظر ماهیتی می‌توان ضمانتنامه حسن انجام کار را همتای اعتبارات اسنادی تلقی کرد. همانگونه که یک اعتبار اسنادی پوشش پرداختی را از طرف خریدار در صورت عملکرد صحیح فروشنده بر اساس شرایط مندرج در اعتبار اسنادی را برعهده دارد، یک ضمانتنامه حسن انجام کار نیز پوشش پرداخت واردکننده یا کارفرما در حالتی که صارکننده یا پیمانکار تعهدات خود را ایفا نکرده یا به موقع و یا کامل و مناسب عمل ننماید را تضمین می‌نماید.
مبلغ ضمانتنامه حسن انجام کار درصدی از مبلغ قرارداد منعقده می‌باشد و میزان آن بر اساس توافق طرفین تعیین و اعلام می‌شود که معمولاً بین 5 تا 10 درصد است اما با توجه به شرایط قرارداد درصد آن می‌تواند افزایش یابد.
3. ضمانتنامه پیش پرداخت: در اغلب قراردادهای پایه‌ای و اصلی، صادر کننده یا پیمانکار برای دریافت درصدی از ارزش قرارداد که معمولاً بین 5 تا 30 درصد است با کارفرما یا خریدار به توافق می‌رسند زیرا طرف قرارداد نیاز به پیش‌دریافت دارد تا بتواند از این طریق منابع مالی لازم و اولیه را جهت اجرای تعهدات و یا قرارداد خود تأمین نماید. در مقابل واردکننده و یا کارفرما به منظور پرداخت چنین مبلغی نیاز تضمین دارد که این تضمین از طریق ارائه ضمانتنامه پیش‌پرداخت تأمین می‌شود.
4. ضمانتنامه استرداد کسور وجه‌الضمان: معمولاً در قراردادهای ساخت یا پروژه‌ای، مبالغی به عنوان پرداختهای میانی انجام می‌شود این‌گونه پرداختها در زمانی که مهندسی پروژه تأیید می‌کند که قسمتی از پروژه به اتمام رسیده یا تأیید آزمایش نصب فاز مربوطه ارائه شده صورت می‌گیرد. این پرداختهای میانی پیمانکار را قادر می‌سازد تا نقدینگی لازم را در طول مدت انجام عملیات پروژه در اختیار داشته باشد از طرفی کارفرما، درصدی از این مبالغ پرداختی را که بین 5 تا 10 درصد است با توجه به حجم پروژه نزد خود نگه می‌دارد تا درنهایت پس از پایان پروژه و پس از اطمینان از حسن اجرای کار و انجام عملیات مربوطه، مبالغ مکسوره را به نفع پیمانکار آزاد نماید. کارفرمایان و پیمانکاران اغلب موافقت می‌کنند که این مبالغ کسر شده که به کسور وجه‌الضمان معروف است به نفع پیمانکار آزاد نماید، مشروط به اینکه در مقابل ضمانتنامه‌ای تحت عنوان ضمانتنامه استرداد کسور وجه‌الضمان صادر شود. ضمانتنامه استرداد کسور وجه‌الضمان می‌تواند در ضورتی که پیمانکار از تعهد خود در مورد اتمام پروژه قصور ورزید مورد مطالبه قرار گیرد.
5. ضمانتنامه گمرکی: این نوع ضمانتنامه زمانی کاربرد پیدا می‌کند که متقاضی صدور ضمانتنامه درخواست حضور در نمایشگاه بین‌المللی در کشوری دیگر را دارد و یا زمانی که برای پروژه نیاز به ورود تجهیزات خاص بطور موقت باشد، برای اینکه متقاضی ضمانتنامه حقوق گمرکی را پرداخت نکند مبادرت به تقاضای صدور این نوع ضمانتنامه به نفع گمرک کشور میزان می‌نماید، گمرک کشور مربوطه در صورتی که کالای مورد‌نظر در زمان مقرر از کشور خارج نشود و یا اینکه حقوق و عوارض گمرکی پرداخت نشود می‌تواند ضمانتنامه مورد بحث را مورد مطالبه قرار دهد.

6. ضمانتنامه تعهد پرداخت: یک ضمانتنامه می‌تواند برای پوشش موارد بسیار از تعهدات پرداخت صادر شود مثلاً در ارتباط با تضمین قرارداد فروش،‌ قراردادهای اجاره، قراردادهای ساخت،‌ وام، اوراق قرضه یا هر تعهد مالی دیگری می‌توان از ضمانتنامه تعهد پرداخت استفاده نمود. در سالهای اخیر تقاضای صدور ضمانتنامه‌های تعهدات جهت جایگزینی با اعتبار اسنادی به طور چشمگیری افزایش یافته است و تفاوت دو ابزار در این است که تسویه حساب و پرداخت تحت اعتبارات اسنادی عادی زمانی انجام می‌شود که دیگر طرفهای درگیر در اعتبار اسنادی وظایف تعریف شده خود را به تحقق رسانده باشند، در حالی‌که ذینفع یک ضمانتنامه تعهد پرداخت، در وهله اول باید وجه از خریدار یا متعهداصلی دریافت نماید و در صورتی‌که خریدار در پرداخت خود قصور ورزد ذینفع با مراجعه به بانک می‌تواند وجه ضمانتنامه را مطالبه نماید.
7. سایر ضمانتنامه‌ها: ضمانتنامه‌های ارزی علاوه بر پوشش ریسکهای مختلف که در بالا به آن اشاره شد می‌تواند برای پوشش بسیاری دیگر از انواع خطرات که در مبادلات تجاری و بین‌المللی وجود دارد مورد استفاده قرار گیرد. ضمانتنامه‌های قضایی که یکی از مهمترین انواع آنها «ضمانتنامه رفع توقیف کشتی» می‌باشد را می‌توان از این گروه برشمرد.
2.2. انواع ضمانتنامه‌های ارزی از نظر نحوه صدور
ضمانتنامه‌های ارزی از این جهت که مستقیماً‌ توسط بانک به نفع ذینفع صادر گردند یا از طریق یک بانک واسطه صدور ضمانتنامه تحقق پذیرد به دو دسته مستقیم و غیرمستقیم تقسیم می‌شوند.
الف. ضمانتنامه‌های مستقیم: در ضمانتنامه‌های مستقیم ، بانک پس از دریافت تقاضای صدور ضمانتنامه از سوی مضمون‌عنه، ضمانتنامه خود را بطور مستقیم برای ذینفع صادر می‌نماید.
در حال حاضر قبول و ابلاغ ضمانتنامه‌های مستقیم توسط بانکهای ایرانی داخل کشور در ارتباط با اعتبارات اسنادی و قرارداهای ارزی که از محل ارز متقاضی تأمین می‌گردند در صورت قبول کلیه مسئولیتهای مترتبه از سوی ذینفع مجاز گردیده است.
ضنتاً قبول ابلاغ ضمانتنامه مستقیم صادره توسط بانکهای ایرانی، شعب بانکهای ایرانی در خارج از کشور و واحدهای بانکهای ایرانی نیز پذیرش مسئولیتهای مترتب توسط ذینفع امکان‌پذیر می‌باشد.
در صورت تمایل مشتریان در استفاده از ضمانتنامه‌های مستقیم، مطالعه نقطه نظرات بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران را در رابطه با پذیرش ضمانتنامه‌های مستقیم توصیه می‌نماید.
نکته1: نوع صادراتی این نوع ضمانتنامه‌های بدون پیام سویفت و در سربرگ بانک معمولاً برای کشورهای توسعه نیافته صادر می‌شود و با قرارداد بین دو شرکت داخلی منعقد شده و ضمانتنامه داخلی مستقیم صادر می‌گردد. اما در نوع وارداتی در پیام سویفت دریافتی کلمه advice می‌آید و همچنین متن کانتر در سویفت دریافتی وجود ندارد.
نکته2: در این نوع ضمانتنامه‌ها، فقط یک بانک متعهد است و قانون و محل دادرسی معمولاً کشور صادر کننده خواهد بود.

ضمانتنامه درخواست ضمانتنامه
قرارداد
شکل (1)
ب. ضمانتنامه‌های غیرمستقیم: در برخی موارد ذینفع ضمانتنامه خواستار صدور ضمانتنامه از طریق بانک خاصی یا بانکی در کشور خود می‌شود که در این حالت بانک ضامن، ضمانتنامه متقابلی را به نفع بانک مورد‌نظر صادر و به آن بانک دستور صدور ضمانتنامه اصلی را می‌دهد. بدیهی است که در صورت پذیرش ضمانتنامه متقابل از سوی بانک دستور‌گیرنده یا آن بانک مبادرت به صدور ضمانتنامه می‌نماید. در غیر این‌صورت مراتب امتناع خود یا درخواست اصلاحاتی در متن ابلاغ شده را به بانک کارگزار اعلام خواهد نمود.
نکته1: در نوع وارداتی این ضمانتنامه‌ها در پیام سویفت دریافتی کلمه issue می‌آید به علاوه اینکه متن کانتر نیز در سویفت دریافتی آمده است.
نکته2: کارمزد بانک دوم، که به صورت غیرمستقیم ضمانتنامه صادر کرده، به عهده مشتری است.

ضمانتنامه غیر مستقیم

ضمانتنامه درخواست ضمانتنامه
قرارداد
شکل (2)
3.2. انواع ضمانتنامه‌های ارزی از نقطه نظر اقتصادی
ضمانتنامه‌های ارزی از جنبه فعالیت اقتصادی به دو بخش صادراتی و وارداتی تقسیم می‌گردد.
الف. ضمانتنامه‌های صادراتی: ضمانتنامه‌های صادراتی به آن دسته از ضمانتنامه‌هایی اطلاق می‌گردد که بنا به درخواست طرفهای ایرانی به نفع طرفهای خارجی یا ایرانی شرکت معاملات بین‌المللی صادر می‌گردد.این‌گونه ضمانتنامه‌ها به چهار بخش تقسیم می‌شود:
1. کالاهای تولیدی (صنعتی،‌ کشاورزی،‌ معدنی و..): صدور ضمانتنامه‌های ارزی شرکت در مناقصه، حسن انجام کار، پیش‌پرداخت و استرداد کسور وجه‌الضمان برای صادرکنندگان کالاهای صنعتی، کشاورزی، معدنی و غیره با رعایت کامل دستور‌العملهای صادره امکان‌پذیر می‌باشد.
2. خدمات فنی و مهندسی: صدور ضمانتنامه‌های ارزی شرکت در مناقصه، حسن انجام کار،‌ پیش‌پرداخت و استرداد کسور وجه‌الضمان برای صادر‌کنندگان خدمات فنی و مهندسی با رعایت مقررات امکان‌پذیر است.
3. قراردادهای داخلی: صدور ضمانتنامه‌های ارزی شرکت در مناقصه، حسن انجام کار، پیش‌پرداخت و کسور وجه‌الضمان مورد نیاز پیمانکارن، مشاوران و سازندگان داخلی که تمام یا بخشی از کارهای خدمات مهندسی مشاور، طراحی، پیمانکاری، ساختمانی، تأسیساتی و تجهیزاتی پروژه‌های وزارتخانه و مؤسسات، سازمانها و شرکتهای دولتی، نهادها و مؤسسات عمومی و کلیه دستگاههایی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر نام است و شرکتهای تابعه آنها را در داخل کشور اجرا می‌کنند با رعایت دستور‌العملها و مقررات مربوطه امکان پذیر می‌باشد.
4. صدور سایر ضمانتنامه‌های ارزی: سایر ضمانتنامه‌های ارزی مورد تقاضای مشتریان پس از بررسی و عندالزوم اخذ مجوزات لازم امکان‌پذیر می‌باشد.
ب‌. ضمانتنامه‌های وارداتی: ضمانتنامه‌های وارداتی آن دسته از ضمانتنامه‌هایی است که بنا به تقاضای مشتریان خارجی و یا در مقابل ضمانتنامه متقابل کارگزاران خارجی به نفع طرفهای ایرانی صادر می‌شود.
صدور ضمانتنامه بر اساس ضمانتنامه متقابل کارگزاران خارجی معتبر، پس از اخذ مجوز بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران امکان‌پذیر می‌باشد.

3. مقایسه ضمانت در حقوق ایران و مقررات متحدالشکل بین‌المللی
الف. ماهیت ضمانت در حقوق ایران
در حقوق ایران، بحث از ضمانت، در قوانین مختلفی به میان آمده است که ماهیتاٌ با یکدیگر متفاوتند. فصل دوم از باب دوم قانون مدنی ایران مواد 307 تا 337 به بحث «ضمان قهری» اختصاص دارد. ضمان قهری ناشی از اموری از قبیل غصب و آنچه که در حکم غصب است، اتلاف، تسبیب و استیفاء است. این نوع ضمان، اساساً در این تحقیق مورد توجه و بحث نیست.
نوع دیگر از ضمان، ضمان عقدی است که در قانون مدنی تحت عنوان «عقد ضمان» آمده و بطوری‌که از منطوق آن بر می‌آید ماهیتاً عقد تلقی شده و برای آن فصل خاصی تحت همین عنوان (فصل چهاردهم از باب سوم، از ماده 684 تا ماده 723) منظور گردیده است. ماده 684 قانون مدنی با این عبارت عقد ضمان را تعریف کرده است:
«عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است،‌ به عهده بگیرد.»
از عبارت فوق به خوبی استنباط می‌شود که ماهیت ضمانت از نظر قانون مدنی ایران نقل ذمه‌ی یکی از طرفهای عقد ضمان به ذمه‌ی دیگری است. معهذا ماده 698 قانون مذکور، در تبیین مفهوم فوق چنین مقرر داشته است:
«بعد از اینکه ضمان به طور صحیح واقع شد، ذمه مضمون‌عنه و ذمه‌ی ضامن به مضمون‌له مشغول می‌شود.»
به موجب مواد فوق، ضمانت، تعهدی اصلی و کاملاً مستقل از تعهدات مندرج در قرارداد اصلی اجرای کار تلقی می‌شود.
در عقد ضمان، ضامن متعهد می‌شود که تعهدات مضمون‌عنه را در مقابل مضمون‌له راساً‌ فراهم آورد.
گاهی ضامن به جای ایفای دین یا تعهد پرداخت وجه‌التزام تخلف از اجرای تعهد، خسارات وارده بر مضمون‌عنه را به عهده می‌گیرد که ممکن است خسارات مذکور از نوع خسارات نقدی (مقطوع) باشد. علی‌رغم مفاد ماده 698 قانون مدنی، ضمانتهایی که غالباً بعمل می‌آید از نوع اخیر است، یعنی ضمن آنها ضامن تعهد می‌کند که اگر متعهد از اجرای تعهد تخلف کرد مبلغ معینی را به مضمون‌له بپردازد،‌که این مبلغ باید همان خسارات نقدی (مقطوع) باشد.
در حقوق اسلام، این بحث به میان آمده است که ضمان مشتق از «ضم» است یا از «ضمن»؟ کسانی که ضمان را مشتق از «ضم» دانسته‌اند به ماهیت ضم ذمه به ذمه‌ی ضمان قائل شده‌اند؛ ولی در برخی دیگر از علما به ویژه علمای شیعه ضمان را مشتق از «ضمن» دانسته‌ و آن‌را نقل ذمه‌ی مدیون به ذمه‌ی ضامن معنی کرده‌اند. استدلالی که بر عدم صحت عقیده علمای عامه شده این است که:
اولاً در تمام تصاریف ضمان مثل کلمه‌ی تضمین و مضمون‌له و غیره «نون» جزء کلمه است و هر تصریف که از ضمان بشود با بودن حرف «نون» است.
ثانیاً اگر ضامن و مضمون‌له هر کدام ملزم به تأدیه وجه‌الضمان باشند لازم می‌آید که ضمانت از نفس دیگری صحیح نباشد، زیرا ضمانت از نفس را نمی‌توان نسبت به دو نفر دانست و حال آنکه اجماع فقها است که ضمانت از نفس صحیح است.
ثالثاً لازمه‌ی عقیده‌ی اشخاصی که ضمانت را به معنی ضم ذمه به ذمه دانسته‌اند آن است که برای یک مال دو عهده قائل شویم و این عمل به اتفاق علما صحیح نیست.
بجز در قانون مدنی، در کلیه‌ی مواردی که در قوانین ایران از ضمانت سخن به میان آمده برای آن ماهیت تضامن فرض و منظور شده است.
در قانون تجارت (مصوب 1311) ایران، ‌در باب دهم مواد 402 تا 411 تحت عنوان «ضمانت»، احکام خاصی بیان شده است. هدف از وضع مواد مذکور وارد کردن صفت تضامن در عقد ضمانت یعنی خارج ساختن اثر نقل ذمه به ذمه‌ی ضمانت از آن است. به موجب قانون تجارت،‌ تضامن برطبق قراردادهای خصوصی مورد قبول واقع شده است. ماده‌ی 402 قانون تجارت سابق مقرر می‌دارد:
«ضامن وقتی حق دارد از مضمون‌له تقاضا نماید که بدواً به مدیون اصلی رجوع کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نماید که بین طرفین (خواه ضمن قرارداد مخصوص خواه در خود ضمانتنامه) این ترتیب مقرر شده باشد.»
بر اساس این ماده، قانون تجارت بی‌آنکه در ارکان عقد ضمان یا شرایط بوجود آمدن و تحقق آن تغییر دهد، اثر یا صفت نقل ذمه به ذمه‌ی آن را که از مفاد مواد 684 و 698 قانون مدنی استنباط می‌شود،‌از آن سلب کرده و قرارداد مخصوص یا ضمانتنامه را حاکم بر مورد ساخته است.
همچنین ماده 403 قانون تجارت مقرر می‌دارد:
«در کلیه‌ی مواردی که … موافق قراردادهای خصوصی، ضمانت تضامنی باشد،‌ طلبکار می‌تواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعاً رجوع کرده یا پس از رجوع به یکی از آنها و عدم وصول طلب خود، برای تمام یا بقیه‌ی طلب به دیگری رجوع نماید.»
این ماده از قانون تجارت، قراردادهای خصوصی را منشأ ایجاد ضمانت به نحو تضامن شمرده است. در ماده 404 قانون مذکور در تأیید مطلب فوق مقرر شده است:
«حکم فوق در موردی نیز جاری است که چند نفر به موجب قرارداد… متضامناً‌ مسئول انجام تعهدی باشند.»
قانون آئین‌دادرسی‌مدنی ایران یکی از اقسام تأمین را معرفی ضامن تعیین کرده است (مواد 243 تا 251). در ضمانت مورد‌نظر قانون مذکور نیز ماهیت ضمانت به صورت تضامنی است ولی مضمون‌له یا ذینفع ضمانتنامه باید قبل از مراجعه به ضامن به مدیون اصلی مراجعه نماید. ماده 251 قانون آئین‌دادرسی‌مدنی در این باره مقرر داشته است:
«پس از قطعیت حکم و صدور برگ اجرایی،‌ برگ نامبرده به محکوم‌علیه و کسی که برای تأمین خواسته یا محکوم‌به ضمانت کرده ابلاغ می‌شود و هرگاه محکوم‌علیه در ظرف ده روز پس از ابلاغ برگ اجرایی مفاد حکم را اجرا ننمود محکوم‌به از ضامن به ترتیبی که برای اجرای احکام مقرر است، وصول می‌شود.»
در مقررات متحدالشکل ضمانتنامه‌ها پرداختن به موضوع ماهیت ضمانت عملی دشوار دانسته شده است،‌ زیرا در قوانین داخلی کشورهای مختلف،‌ برداشتهای متفاوتی نسبت به موضوع مذکور به چشم می‌خورد. از این رو عملاً‌ تعیین تکلیف در موارد اختلاف در ماهیت ضمانت به قوانین حاکم بر ضمانتنامه واگذار شده است.
ب. وجود سبب ضمان
بر طبق قانون مدنی ایران، وجود دین در تاریخی مقدم بر تاریخ انعقاد عقد ضمان، شرط صحت عقد ضمان است. این حقیقت از مواد 684 و 691 و 696 و 97 و 698 قانون مدنی ایران استنباط می‌شود، زیرا:
اولاً‌ به موجب ماده 684 که عبارت آن قبلاً در این تحقیق نقل شد عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است ( دین او را )‌به عهده بگیرد.
ثانیاً بر طبق ماده‌ی 691 آن قانون «ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است باطل است.» بنابراین برای صحت عقد ضمان، وجود دین قبلی یا لااقل وجود سبب تام آن لازم است والا ضمان مورد نخواهد داشت.
ثالثاً‌ بر طبق ماده 696 قانون مذکور، هر دینی را می‌توان ضمانت نمود. بنابراین موضوع ضمان باید دین باشد. فرد کامل از دین،‌ دینی است که مستقر و ثابت در حین عقد باشد.
رابعاً‌ ماده 698 قانون مذکور مقرر می‌دارد بعد از اینکه ضمان به طور صحیح واقع شد،‌ ذمه‌ی مضمون‌عنه بری و ذمه‌ی ضامن به مضمون‌له مشغول می‌شود و بدیهی است که هرگاه دینی و ذمه‌ای برعهده‌ی مضمون‌عنه وجود نداشته باشد،‌ مصداق این ماده حاصل نمی‌گردد.
ممکن است دینی در عالم خارج وجود پیدا نکرده باشد ولی موجبات بوجود آمدن آن یعنی سبب دین تحق یافته باشد. سبب، عبارت است از وضع خاصی که بر آن اثر یا آثاری مترتب باشد و به این جهت مناسبتی بین آن وضع خاص و آن اثر پدید آورده باشد. بر این اساس،‌ حتی انعقاد قراردادی جهت تحصیل با تأمین اعتبار در حساب جاری سبب دین محسوب نمی‌شود بلکه استفاده از چنین اعتباری که موجب انتقال مال به حساب جاری یا به دستور صاحب اعتبار است فقط امکان دارد مصداق تحقق سبب استقرار و ثبوت دین باشد. وجود سبب تعهد مضمون‌عنه (درخواست کننده‌ی صدور ضمانتنامه) قبل از عقد ضمان‌، ‌از دشوارترین مباحث در عناصر عقد ضمان است1 و نباید به طور ساده و سرسری به آن توجه شود.
به‌طوریکه ملاحظه می‌شود آنچه در قانون مدنی ایران مورد بحث قرار گرفته دین است که علی‌الظاهر ناظر به مال می‌شود و شامل تعهد اجرای کار نمی‌گردد. به عقیده‌ی بعضی از اساتید حقوق ایران «عمل در ذمه» (تعهد انجام کار) مال است و می‌تواند مورد عقد ضمان قرار گیرد2. قدر مسلم آن است که در هرعقد ضمان باید سبب تعهد مضمون‌عنه قبل از عقد ضمان پدید آمده باشد، خواه خود تعهد هم تحقق پیدا کرده باشد خواه نه و خواه موضوع تعهد مضمون‌عنه کلیت داشته باشد خواه نه.3
ج. مدت دار بودن ضمانت
بحث حقوقی که در این زمینه صورت گرفته این است که بعضی گفته‌اند ضمانتی که ضامن از مالی می‌کند باید مؤجل باشد، یعنی حتی اگر دینی که به عهده‌ی مضمون‌عنه است حال باشد، ضمانتی که از آن صورت می‌گیرد باید مؤجل باشد. همچنین در صورتی نیز که «‌دین مؤجل باشد،‌ مثلاً‌ زید عهده‌دار تأدیه هزار تومان به عمرو پس از یک ماه باشد،‌در این مورد اگر ضامن بخواهد به نحو حال یعنی فعلاً‌ ضمانت تأدیه‌ی دین مؤجل را بنماید بعضی از فقها صحیح نمی‌دانند زیرا ضامن دین را به نحوی که هست بدون تغییر باید ضمانت نماید و اگر بخواهد فعلاً دین را تأدیه نماید به منزله‌ی ایجاب مالم بجب است،‌ یعنی هنوز دین مفروض لازم‌التأدیه نشده تا اینکه ضامن آن را فعلاً تأدیه نماید. ولی عده‌ای از فقها ضمانت حال را از دین مؤجل صحیح دانسته‌اند و گفته‌اند که تأجیل در دین موجب تعلیق در ضمان نیست بلکه تأجیل در تأدیه دین است. با این حال چند قسم برای ضمانت متصور است:
اول آنکه دین حال باشد و ضامن هم به نحو حال ضمانت نماید.
دوم آنکه دین مؤجل باشد وضامن به نحو حال ضمانت نماید.
سوم آنکه دین مؤجل باشد و ضامن هم به نحو مؤجل ضمانت نماید.»4
امام خمینی قدس سره دین حال را به صورت حال و مؤجل و ضمان دین مؤجل را به صورت مؤجل و حال و نیز ضمان دین مؤجل را برای مدتی دیرتر یا زودتر از موعد سررسید آن جایز دانسته‌اند.5
بر طبق ماده 692 قانون مدنی ایران،‌در دیونی که حال باشند، ضمانت‌کننده می‌تواند برای تأدیه آنها سررسیدی را معین کند و در دیونی که مدت‌دار باشند، می‌تواند تعهد پرداخت فوری آنها را بنماید.
در این زمینه که آیا رضایت مضمون‌عنه موجب می‌شود که ضمانت حال از دین مؤجل صحیح دانسته شود نیز بحث به میان آمده است. «بعضی از فقها از جمله محقق اشعار داشته‌اند که در مواردی که دین مؤجل باشد و ضامن به اذن مضمون‌عنه ضمانت حال نماید صحیح نمی‌باشد و همچنین هرگاه تأدیه دین دو ماه مثلاً‌ باشد و ضامن ضمانت تأدیه‌ی دین را در کمتر از دو ماه نماید، در این مورد ضمانت را صحیح ندانسته و اشعار داشته است که ضمانت فرع بر اصل دین می‌باشد و چون اصل دین در دو ماه یا یک ماه بعد باید تأدیه گردد ضمان تأدیه‌ی آن در کمتر از دو ماه یا به طور حال مخالف با اصل دین می‌باشد. در صورتی که ضمانت فرع بر اصل است نباید فرع بر اصل ترجیح داشته باشد. در نتیجه یک چنین ضمانتی را که موافق با تأدیه اصل دین نیست باطل دانسته است. ولی عده‌ای از علما ضمانت را صحیح دانسته‌اند و گفته‌اند که تأدیه دین در اجل معین باعث تغییر هویت آن در اجل دیگر نیست تا آنکه ضمانت دین مؤجل را با دینی که تأدیه شود مخالف تصور نمود.»6
د. تعلیق در ضمان
مسئله قابل توجه در بحث ضمانت موضوع تعلیق در ضمان است. ماده‌ی 699 قانون مدنی ایران مقرر می‌دارد:
«تعلیق در ضمان، مثل اینکه ضامن قید کند که اگر مدیون نداد من ضامنم باطل است،‌ ولی التزام به تأدیه ممکن است معلق باشد.»
در زمینه‌ی این ماده به دو نکته باید توجه کرد: اول آنکه هرگونه تعلیقی در عقد ضمان مبطل عقد نیست بلکه فقط تحقق یافتن نفس ضمان نمی‌تواند معلق به شرطی باشد اما اگر ضمان تحقق یافت،‌ پرداخت وجه موضوع ضمانت ممکن است موکول به تحقق شرط باشد. بنابراین هرگاه جمله‌ای که به عنوان ضمانت بکار می‌رود به طور معلق و مشروط نباشد می‌توان به‌وسیله‌ی آن ضمانت از دین حال را به طور مؤجل نمود،‌اما در صورتی که جمله‌ی مذکور به صورت شرط و تعلیق باشد ضمانت صحیح نیست، مثلاً‌ ضامن برای دین حال بگوید من ضامن تأدیه این دین هستم اما یک ماه بعد آن را تأدیه خواهم کرد. این تعبیر صحیح دانسته شده است زیرا انشاء ضمانت به صورت فعلی و حال و عاری از تعلیق صورت گرفته است. در نهایت، تأدیه دین را موکول به یک ماه بعد کرده است. ولی هرگاه بگوید اگر یک ماه دیگر سرآمد من ضامن این دین می‌شوم این نحو ضمانت صحیح نیست. علت آن است که در ضمانت مشروط و معلق انشاء ضمانت به صورت فعلی تحقق نیافته بلکه ضمانت را به بعد موکول کرده است و بعداً هم چنین ضمانتی انشاء و بیان نمی‌شود.7
دیگر آنکه ممکن است قالب حقوقی تعهد را به صورت شرط ضمن‌العقد درآورد. مثل اینکه کسی التزام خود را به تأدیه دین مدیون معلق به عدم تأدیه‌ی او نماید که در این صورت بر طبق ماده‌ی 723 قانون مدنی ایران تعلیق به التزام مبطل نیست. در واقع در چنین صورتی مصداق تعلیق در عقد ضمان وجود ندارد بلکه قرارداد طرفین بر مبنای دیگری غیر از مبنای ضمانت استوار شده است.
منجز بودن عقد ضمان به آن معنا است که از عبارت ضمانتنامه معلوم شود که ضامن بدون هیچگونه اگر و مگر و اما و چنانچه و قیودی نظیر اینها، دین تحقق یافته یا دینی را که سبب تحقق یافتن آن ایجاد شده باشد به عهده‌ی خود گرفته است. تعلیقی که ضمان را باطل می‌کند فقط منحصر به مثالی نیست که در ماده‌ی 699 قانون مدنی بیان شده است بلکه هرگونه شرطی اعم از صریح یا ضمنی، که نتیجه‌ی آن معلق شدن تعهد ضامن گردد موجب بطلان عقد است.8
4. ماهیت حقوقی ضمانتنامه ارزی
در بررسی هر نهاد حقوقی تازه و نو آنچه که در وهله اول ذهن را به خود مشعول می‌سازد تطبیق آثار و احکام آن یکی از نهادهای قدیم و دیرپای حقوقی است مزیت این کار عمدتاً در آن است که اگر نهاد مورد مطالعه و بررسی ما در قالب یکی از نهادهای حقوقی سنتی و یا عقود معین جای بگیرد به لحاظ اینکه در گذشته چگونگی انعقاد، روابط طرفین و آثار و مقررات حاکم بر آنها شناخته شده و مورد بررسی و مطالعه نیز قرار گرفته، تحلیل آثار و احکام نهاد مورد مطالعه تا حدودی آسان خواهد بود. این کار اگر به تکلف نینجامد براین مطالعه و تحلیل، بستری سهل و مناسب فراهم می‌سازد و اگر به تکلف منتهی گردد، نه تنها گرهی را نمی‌گشاید که بر دشواری کار نیز می‌افزاید.
به هرحال در بررسی ماهیت حقوقی ضمانتنامه‌‌های ارزی به عنوان یک نهاد نوپای حقوقی که عمر چندانی از آن می‌گذرد، نظریات مختلفی از سوی اندیشمندان و حقوقدانان ارائه و ابراز گردیده است که می‌توان آنها را به چهاردسته تقسیم کرد.
1) برخی معتقدند که ضمانتنامه ارزی همانگونه که از نام آن پیداست ماهیتاً نوعی ضمانت است و لذا از انواع و اقسام عقد ضمان مندرج در قانون مدنی است که احیاناً کارکردهای متفاوتی نیز می‌تواند داشته باشد
2) برخی دیگر معتقدند که صدور ضمانتنامه عمل یک طرفی و ایقاع است نه عقد
3) عقیده برخی نیز برآن است که ضمانتنامه ارزی نهادی نوپاست که هرچند مممکن است برخی آثار و احکام نهادهای دیگر را داشته باشد ولی جای دادن آن در یکی از نهادهای موجود حقوقی به طور کامل امکان پذیر نیست
4) بالاخره عده ای نیز آن را نوعی تعهد به نفع ثالث می‌دانند.
که درادامه به توضیح و تبیین هریک از این نظریات می‌پردازیم.
بنداول- تحلیل ماهیت ضمانتنامه بانکی(ارزی) بر اساس مفهوم ضمان عقدی
اولین فرضیه ای که به ذهن می‌رسد عبارت از تحلیل ماهیت حقوقی ضمانتنامه‌‌های بانکی بر اساس عقد ضمان است.
در حقوق فرانسه برخی ضمانتنامه بانکی را از اقسام ضمان تضمامنی مندرج در مواد 2011 و بعد قانون مدنی می‌دانند. برخی نویسندگان نیز با ذکر تلاش هایی که جهت جای دادن ضمانتنامه‌‌ها در قالب نهادهای سنتی در اروپای قاره‌ای شده است. این تلاشها را ناکام دانسته و با تأکید بر استقلال ضمانتنامه‌‌ها، آن را مفهوم و ابزار جدیدی دانسته‌اند که بر اساس کارکرد ویژه و هدف و همچنین ماهیت خاص آن قابل فهم است و در نهایت با عطف توجه به مقررات بین‌المللی و کنوانسیونهایی که درمورد ضمانتنامه‌‌ها تدوین شده است،9 از بیان هرگونه نظری در مورد ماهیت حقوقی ضمانتنامه‌‌ها خودداری ورزیده‌اند.10 در برخی کتابها به جای تاٌکید بر مقایسه ضمانتنامه‌‌ها با نهادهای متفرق حقوقی، بیشتر بر مقایسه و تطبیق آنها با اعتبارات اسنادی و ضمانت تأکید می‌شود در این مقایسه در واقع دو نهاد مقابل هم، یکی کاملاً مستقل11 و دیگری کاملاً تبعی و فرعی12 با ضمانتنامه‌‌های بانکی مقایسه گردیده‌اند. در این مقایسه، مشابهت‌های اعتبار اسنادی و ضمانتنامه‌‌ها به قرار ذیل‌اند:
زمینه تجاری هردو، استفاده غالب در معاملات بین‌المللی، ساختار آنها، ارگانها و قوای محرکه آنها، اختصاص ریسک، هدف آنها (فراهم کردن امنیت و تأمین)، چگونگی به وجود آمدن آنها و ارتباط بانک با مشتری، که همگی نقاط مشترک این دو سند بوده و در نهایت و از نقطه نظر حقوقی، هر دوی اینها با اصل استقلال و همچین لزوم تبعیت ذینفع از شرایط سند در موقع مطالبه وجه (فراهم کردن اسناد) شاخص گردیده و شناخته شده‌اند و تفاوت عمده آنها نیز در این است که اعتبار اسنادی وسیله پرداخت قیمت کالاها و خدمات است، در حالی که ضمانتنامه یک تعهد و تأمین ثانوی در هنگام قصور اصیل از انجام تعهدات قراردادی را فراهم می‌آورد و تفاوت دوم آنها در اسنادی است که در هر یک از این دو باید ارائه شوند؛ اسناد ارائه شده دراعتبار اسنادی یک ماهیت خودبخود اجرا شونده13 دارد و بانک حقوق و منافعی



قیمت: تومان

دسته بندی : پایان نامه ارشد

پاسخ دهید